SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1889/2011-R
Sucre, 7 de noviembre de 2011

Expediente:2011-23059-47-AL
Distrito: Cochabamba
Magistrado Relator:Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés

En revisión la resolución pronunciada dentro de la acción de libertad, presentada por Gery Guillermo Campos López en representación sin mandato de los menores A.A. y B.B. contra Porfirio Alba Alba, Juez Segundo de Partido de Familia, Niñez y Adolescencia de Quillacollo del Distrito Judicial de Cochabamba y Varinia Gonzales Alcócer, Fiscal de Materia.

I.ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la acción
Por memorial presentado el 6 de enero de 2011, cursante de fs. 7 a 8 vta., el accionante, por sus representados, manifestó que:
I.1.1. Hechos que la motivan
A la fecha, sus representados, ambos menores de edad, se encuentran ilegalmente detenidos en el Centro de Reclusión para menores Infractores, ubicado en la localidad de Quillacollo, dentro del proceso penal iniciado a denuncia de Orlando Vargas Quispe, quien el 2 de enero del presente año, aproximadamente a horas 20:30, presentó dicha denuncia contra cuatro personas, entre ellos los nombrados menores, por sospecha de robo de una chamarra y un celular.
Por ese motivo, los cuatro sindicados fueron detenidos en dependencias de la Fuerza Especial de Lucha contra el Crimen (FELCC) de Quillacollo el mismo día y hora de presentada la denuncia, y al día siguiente, 3 de enero, se puso en conocimiento de la fiscal Varinia Gonzales Alcócer, iniciándose la fase de la investigación, pero al tratarse de dos menores de edad, de catorce y quince años, involucrados en el hecho denunciado, se puso en conocimiento del Juez Segundo de Partido del Menor y Familia de Quillacollo del Distrito Judicial de Cochabamba, conduciendo luego a sus representados al recinto de infractores menores.
De esa manera, los nombrados menores de edad se encuentran privados de su libertad, sin que previamente se hubiera efectuado ninguna audiencia cautelar que determine su detención preventiva, y al contrario, se les privó de información sobre el estado del proceso al no permitir que la Fiscalía proporcione copias del cuadernillo de investigación a sus padres y familiares.
De igual manera, el accionante solicitó al Juzgado Segundo de Partido de Familia, Niñez y Adolescencia de Quillacollo, así como a la Fiscalía, copias de las Resoluciones que establezcan medidas cautelares o cualquier otra Resolución que restrinja la libertad de sus representados, pero recibió una negativa como respuesta, por lo que el 5 de enero de 2011, solicitó audiencia al mencionado Juez del menor, quien le informó que sus representados se encuentran detenidos por orden suya, a solicitud de la Fiscal.
Es evidente que ambas autoridades vulneraron la garantía del debido proceso, y consecuentemente el derecho a la libertad de sus representados, pues el Juez del Menor estaba obligado a determinar, en el plazo de veinticuatro horas, si procedía o no la detención de los denunciados, fundamentando su resolución en audiencia de medidas cautelares, más aún si la Fiscal modificó la imputación formal contra uno de los detenidos -mayor de edad-, solicitando medidas sustitutivas a la detención preventiva. Por todo ello, dada la escasa relevancia económica del supuesto delito, debía aplicarse una medida sustitutiva a sus representados, y no así la detención.
I.1.2. Derecho y garantía supuestamente vulnerados
El accionante denuncia la vulneración del derecho a la libertad de sus representados y la garantía del debido proceso, citando al efecto los arts. 13, 23.IV, 116, 117 y 125 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicita se disponga la inmediata libertad de los menores de edad a los que representa.
I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías
Celebrada la audiencia pública el 7 de enero de 2011, con la concurrencia del accionante y sus representados, así como de las autoridades demandadas, según consta en el acta cursante de fs. 84 a 87 de obrados, produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción
El abogado de la parte accionante se ratificó en el tenor de la demanda.
Posteriormente, con el derecho a la réplica, el accionante observó que la ratificación de la aprehensión se le debe efectuar en audiencia, lo que no ocurrió. La Ley determina que la detención se la tiene que aplicar en audiencia, y al estar privados de su libertad por más de cuatro días, las autoridades debieron ser más flexibles, y dada la escasa relevancia del hecho, deberían estar bajo la tutoría de sus padres. Además, los menores no han admitido haber participado en el robo que se les atribuye.
I.2.2. Informe de las autoridades demandadas
Porfirio Alba Alba, Juez Segundo de Partido de Familia, Niñez y Adolescencia de Quillacollo del Distrito Judicial de Cochabamba, presentó informe escrito, que cursa de fs. 69 a 70, en el que se señala que el 3 de enero de 2011, la Fiscal de Materia informó a ese despacho del inicio de investigaciones en la denuncia efectuada por Orlando Vargas Quispe contra AAA y BBB por el presunto delito de robo, remitiendo a ese Juzgado a los involucrados en calidad de aprehendidos, conforme dispone el art. 308 inc. 2) de la Ley 2026, de acuerdo al art. 303 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) y que, mediante Resolución fundamentada, ratifique la medida cautelar adoptada y se disponga el envío al Centro de Infractores ANCOLEY, dependiente del Servicio Departamental de Gestión Social (SEDEGES). Por ello, y dentro de las siguientes veinticuatro horas, se dictó el Auto de 4 de enero de 2011, accediendo a lo solicitado, en estricto apego al art. 308, segundo párrafo de la Ley 2026. Por otro lado, una vez que el Ministerio Público presentó la acusación formal de acuerdo a lo previsto por el art. 310 inc. 3) del CNNA, se señaló audiencia para determinar la aplicación de una medida cautelar. En cuanto a la solicitud presentada por el accionante para informarse sobre la situación de los menores, evidentemente se accedió a lo solicitado, entendiendo que se trataba del abogado de los supuestos infractores, pero no exhibió poder que le acredite ser parte del proceso penal de referencia y tampoco demostró que era abogado de los detenidos, porque figura en las actas de declaraciones de los menores que estuvieron asesorados por otro abogado. Por tanto, en resguardo de la reserva y seguridad de los menores, no se dispuso la notificación al abogado accionante con el Auto de 3 de enero de 2011, conforme previene el art. 10 del CNNA. Empero, minutos después de celebrarse esa audiencia, se presentaron en su Juzgado dos memoriales firmados por el abogado accionante, anunciando el patrocinio de los menores, pero no solicitó que se adopte ninguna determinación sobre la medida cautelar asumida.

A su vez, Varinia Gonzáles Alcócer, Fiscal de Materia codemandada brindó informe oral en audiencia, indicando que el 3 de enero de 2011 recibió un informe policial en sentido de haberse detenido a cuatro personas en un caso de delito flagrante. Ante la duda sobre la edad de los implicados, se requirió para que se brinde esa información, verificándose que dos de los detenidos tenían catorce y quince años de edad, por lo que se les tomó sus declaraciones y se les remitió al Centro de Menores Infractores ANCOLEY. También se presentó ante el Juez del menor el informe de inicio de las investigaciones, por lo que no se vulneró ninguno de los derechos reclamados. Se le ha notificado con el señalamiento de una audiencia en la que se determinarán las medidas cautelares contra los menores. Por otro lado, se denuncia que no se facilitó fotocopias, pero ni los padres ni otras personas se apersonaron con ese propósito. Por tanto, pide que la acción se declare improcedente.

I.2.3. Resolución
La Jueza Primera de Sentencia de Quillacollo del Distrito Judicial de Cochabamba, constituida en Jueza de garantías, pronunció Sentencia de 7 de enero de 2011, cursante de fs. 88 a 89 vta., denegando la tutela solicitada, con los siguientes fundamentos: 1) En mérito a una denuncia formulada por Orlando Vargas Quispe el 2 de enero de 2011 por el presunto delito de robo agravado, se inició la investigación bajo la dirección de la Fiscal de Materia Varinia Gonzáles Alcócer, aprehendiéndose en principio a uno de los denunciados, , de quince años de edad, y posteriormente se emitieron citaciones para otras tres personas, entre ellas BBB, también menor de edad; 2) El 3 de enero de 2011, la Fiscal de Materia presentó un memorial al Juez de Partido Segundo de la Niñez y Adolescencia de Quillacollo, informando sobre el inicio de las investigaciones, pidiendo se ratifique la aprehensión de los menores y BBB, así como la remisión de éstos al Centro de Menores Infractores ANCOLEY. Que, el 4 del mismo mes y año, el indicado Juez dictó Resolución, ratificando la medida cautelar contra los menores aprehendidos, en tanto fuese necesaria la averiguación y consiguiente procesamiento judicial, disponiendo la remisión de ambos menores al referido Centro; 3) El 5 de enero de 2011, la Fiscal de Materia presentó pliego acusatorio contra los infractores y BBB, y al día siguiente, el Juez Segundo de Partido de Familia, Niñez y Adolescencia de Quillacollo señaló audiencia pública para el 10 de ese mes, siendo notificados con esa determinación tanto el Ministerio Público como el abogado y apoderado sin mandato de los accionantes; 4) Presentados así los antecedentes, corresponde referirse al art. 308 segundo párrafo de la Ley 2026, de 27 de octubre de 1999, que faculta a la autoridad fiscal a solicitar, dentro de las veinticuatro horas de producida la aprehensión del adolescente, la ratificación de la detención preventiva del mismo. En el caso de autos, se tiene evidenciado que la Fiscal de Materia Varinia Gonzáles, por memorial de 3 de enero de 2011, en ocasión de haber informado a la autoridad judicial ahora demandada, sobre el inicio de las investigaciones, solicitó la ratificación de la medida cautelar adoptada contra los denunciados y BBB dentro del término de veinticuatro horas. Al día siguiente, el Juez de Partido Segundo de Familia de la Niñez y Adolescencia de Quillacollo dictó Resolución ratificando tal medida en tanto fuere necesaria la averiguación y consiguiente procesamiento judicial con la consiguiente remisión de los detenidos al Centro de Infractores ANCOLEY. De lo expresado, se deduce inicialmente la manifestación de una autoridad judicial encargada del control jurisdiccional para restablecer presuntas lesiones a derechos fundamentales, correspondiendo agotarse ante ese despacho los mecanismos procesales específicos contra las resoluciones consideradas atentatorias, a fin de ocurrirse recién a la competencia constitucional. Además, se llega a establecer que la detención de los menores y BBB, en dependencias de “ALCOLEY”, obedeció a una determinación judicial sujeta al precepto legal antes citado, desechándose la posibilidad de detención ilegal, haciéndose inviable en dichas circunstancias la acción de libertad.
I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional

Dada la carga procesal, mediante Ley 040 de 1 de septiembre de 2010, se ampliaron las facultades otorgadas a este Tribunal por la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, a objeto de conocer y resolver las acciones de defensa de derechos fundamentales presentadas a partir del 7 de febrero de 2009, es decir bajo el nuevo orden constitucional; por lo que, mediante Acuerdo Jurisdiccional 001/2011 de 11 de enero del año en curso, se procedió a la reanudación del sorteo de causas, por lo que la presente Resolución se pronuncia dentro de plazo.
II. CONCLUSIONES

De la debida revisión y consulta de los antecedentes arrimados al expediente, se llega a las conclusiones siguientes:
II.1. El 3 de enero de 2011, la Fiscal de Materia Varinia Gonzales Alcócer expidió orden de citación contra BBB para que, asistido de su abogado defensor, comparezca a dependencias de la Fiscalía para prestar su declaración informativa dentro de las investigaciones que se realizan por el delito de robo, sea bajo apercibimiento de expedirse mandamiento de aprehensión (fs. 3).

II.2.El 3 de enero de 2011, a horas 9:55 fue conducido a dependencias de la Fiscalía, en calidad de aprehendido, asistido de su abogado defensor, prestando su declaración y señalando que tenía quince años de edad (fs. 32). Posteriormente, el mismo día, a horas 10:30 BBB prestó declaración en dependencias de la Fiscalía, asistido de su abogado defensor, señalando que tenía catorce años de edad (fs. 4 a 5). Luego, el mismo día, la Fiscal requirió ante el Director Provincial del Registro Civil de Quillacollo para que extienda un extracto negativo de la partida de nacimiento de BBB, , Martín Vichuquera Calani, Johnny Torrez Martinez y Roberto Ortiz Callata (fs. 17 a 21), con cuya respuesta se acreditó que BBB y cuentan con catorce y quince años de edad, respectivamente (fs. 22 a 28).

II.3.El 3 de enero de 2011, la Fiscal de Materia Varinia Gonzáles Alcócer informó al Juez de turno de Partido de Familia de la Niñez y Adolescencia de Quillacollo el inicio de investigaciones dentro del proceso iniciado a denuncia de Orlando Vargas Quispe por el delito de robo contra y BBB, ambos menores de edad, quienes se encuentran en calidad de aprehendidos, pidiendo se ratifique esa medida cautelar y se disponga el envío al Centro de Infractores ALCOLEY (fs. 36), y el mismo día, la Fiscal requirió ante el Director de la Fuerza Especial de Lucha contra el Crimen (FELCC) de Quillacollo para que ordene al Encargado de las celdas tenga en depósito a los infractores hasta que se los ponga a disposición del Juez Cautelar, quien definirá su situación jurídica (fs. 17). Luego, en la misma fecha, remitió ante el Director del Centro de Menores Infractores ANCOLEY a y BBB, solicitando se realice la evaluación psico-social, debiendo remitirse a ese despacho el informe respectivo (fs. 35).

II.4.El 3 de enero de 2011, la Fiscal de Materia formuló imputación formal ante el Juez de Instrucción Cautelar de Sipe Sipe contra Roberto Ortiz Callata y Martín Vichuquera Calani por el delito de robo agravado, solicitando se imponga la medida cautelar de detención preventiva (fs. 1 a 2).

II.5.El 4 de enero de 2011, el Juez Segundo de Partido de Familia, Niñez y Adolescencia de Quillacollo, asumió conocimiento del inicio de investigación, ratificando la calidad de aprehendidos de los adolescentes y BBB, disponiéndose sean enviados al Centro de Menores Infractores ANCOLEY (fs. 43).

II.6.El 5 de enero de 2011, la Fiscal de Materia Varinia Gonzales Alcócer presentó pliego acusatorio ante el Juez Segundo de Partido de Familia, de la Niñez y Adolescencia de Quillacollo, contra y BBB por la supuesta comisión de delito de robo agravado, solicitando se disponga la detención preventiva de los imputados, se dicte el auto de apertura de juicio y se señale audiencia para la celebración del juicio oral (fs. 46 a 47).

II.7.A mérito de la acusación presentada, el Juez Segundo de Partido de Familia, Niñez y Adolescencia de Quillacollo, señaló audiencia para el 10 de ese mes y año, ordenando a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia que elabore el examen psico-social y el informe correspondiente, debiéndose notificar a los menores, a sus padres o responsables, al abogado defensor, Defensa Pública, Ministerio Público, Centro de Infracciones ANCOLEY y al denunciante (fs. 54).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El abogado accionante alega que tanto la Fiscal como el Juez demandados vulneraron el derecho a la libertad y la garantía del debido proceso de sus representados, que son menores de edad, porque se encuentran privados de ese derecho sin que se hubiera realizado ninguna audiencia en la que el Juez hubiera ratificado esa determinación asumida por la Fiscal. El Juez tenía veinticuatro horas para determinar en audiencia la situación jurídica de los menores, lo que no ocurrió. En consecuencia, corresponde determinar si los extremos demandados son evidentes para conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. Naturaleza jurídica y ámbito de protección de la acción de libertad

La garantía jurisdiccional del hábeas corpus fue consagrada por el art. 18 de la Constitución Política del Estado abrogada (CPEabrg) actualmente, la Ley Fundamental también la contempla pero con la denominación de acción de libertad (arts. 125 al 127 de la CPE); sin embargo, no se trata de un simple cambio de nomenclatura, sino de una precisión conceptual, pues conforme a la teoría del Derecho Procesal Constitucional, sustituir la denominación de “recurso”, por la de “acción” -además de adecuar la legislación boliviana a la evolución de la doctrina de la materia-, implica reconocer a esta garantía como “la facultad de demandar la protección de un derecho ante los órganos jurisdiccionales” o sea “poner en marcha el aparato del Estado para la protección de un derecho conculcado”, en contraposición a la denominación de “recurso” que implicaba considerarla como la simple impugnación o reclamación que, concedida por ley, efectúa quien se considera perjudicado o agraviado por la providencia de un juez o tribunal para que el superior la reforme o revoque y que por ello supone la existencia previa de un litigio (García Belaunde, Domingo. “El hábeas corpus en el Perú”. Universidad Mayor de San Marcos, 1979, p. 108).
La precisión conceptual que implica el cambio de denominación, también conlleva que, englobando el ámbito de protección y las características esenciales del hábeas corpus, la acción de libertad adquiera una nueva dimensión; en ese sentido, se constituye en una garantía jurisdiccional esencial, pues su ámbito de protección ahora incorpora al derecho a la vida -bien jurídico primario y fuente de los demás derechos del ser humano- junto a la clásica protección al derecho a la libertad física o personal, la garantía del debido proceso en los supuestos en que exista vinculación directa con el derecho a la libertad física y absoluto estado de indefensión (SC 1865/2004-R de 1 de diciembre) y el derecho a la libertad de locomoción, cuando exista vinculación de este derecho con la libertad física o personal, el derecho a la vida o a la salud (SC 0023/2010-R de 13 de abril).
Asimismo, la Constitución vigente mantiene las características esenciales del hábeas corpus: El informalismo, por la ausencia de requisitos formales en su presentación; la inmediatez, por la urgencia en la protección de los derechos que resguarda; la sumariedad, por el trámite caracterizado por su celeridad; la generalidad porque no reconoce ningún tipo de privilegio, inmunidad o prerrogativa, y la inmediación, porque se requiere que la autoridad judicial tenga contacto con la persona privada de libertad.
Es importante resaltar que la Constitución Política del Estado vigente, en el marco más amplio que implica la concepción de “acción de libertad” y acorde al principio de progresividad, acentúa algunas de las características anotadas; así por ejemplo, en el caso del informalismo, contempla la posibilidad de presentación oral de la acción de libertad, antes reservada sólo a los supuestos en que la persona fuera menor de edad, incapacitada, analfabeta o notoriamente pobre; en el caso de la inmediación, además de establecer que la autoridad judicial dispondrá que el accionante sea conducido a su presencia, prevé la posibilidad de que ésta acuda al lugar de detención; asimismo, como ya se ha referido, amplía el ámbito de protección, pues la ahora acción de libertad no se limita a la protección de ese derecho, sino que alcanza al derecho a la vida, además de la posibilidad de presentarla también contra particulares (art. 126 CPE).

De este modo, la jurisprudencia desarrollada por este Tribunal para el hábeas corpus, en tanto y en cuanto no se contraponga a la Constitución Política del Estado es plenamente aplicable a la acción de libertad.

III.2. De la finalidad y los alcances de la acción de libertad

Respecto a la finalidad que se persigue a través de la acción de libertad, así como de los alcances de esta acción tutelar, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado a través de la SC 0900/2010-R de 10 de agosto, señalando lo siguiente: “La jurisprudencia desarrollada por este Tribunal, estableció a través de la SC 0011/2010-R de 6 de abril, que: “La acción de libertad, es una acción jurisdiccional de defensa que tiene por finalidad proteger y/o restablecer el derecho a la libertad física o humana, y también el derecho a la vida, si es que se halla en peligro a raíz de la supresión o restricción a la libertad personal, sea disponiendo el cese de la persecución indebida, el restablecimiento de las formalidades legales y/o la remisión del caso al juez competente, la restitución del derecho a la libertad física, o la protección de la vida misma, motivo por el cual se constituye en una acción tutelar preventiva, correctiva y reparadora de trascendental importancia que garantiza como su nombre lo indica, la libertad, derecho consagrado por los arts. 22 y 23.I de la CPE”.

Ampliando los alcances de esta acción tutelar, la SC 0023/2010-R de 13 de abril, señaló que: “…la nueva Constitución Política del Estado, es más amplia en cuanto a su ámbito de protección, pues éste se extiende al derecho a la vida, y en cuanto al derecho a la libertad, en ambos casos, de manera expresa en la Constitución Política del Estado vigente, la protección está destinada al derecho a la libertad física o personal, aclarándose que el Tribunal Constitucional extendió la protección en el hábeas corpus a la libertad de locomoción, en algunos supuestos como los contenidos en las SSCC 0823/2001-R, 1034/2001-R, 1336/2001-R y 0316/2002-R.

Si bien el art. 125 de la CPE, se podría concluir que el objeto de tutela de la acción de libertad es el derecho a la libertad física, a la vida, y al debido proceso, cuando existe vinculación con el derecho a la libertad y excluir de su ámbito de protección al derecho de locomoción. Sin embargo, dada la íntima relación que existe entre esos derechos, es posible tutelar también al último de los nombrados, en aquellos casos en los que el derecho de locomoción está vinculado directamente con la libertad física o personal, o con el derecho a la vida o la salud…” (las negrillas nos corresponden).

III.3.Las normas del bloque de constitucionalidad sobre la niñez y sus derechos

A través de la SC 0165/2010-R de 17 de mayo, este Tribunal desarrolló el tema de los instrumentos jurídicos internacionales referidos a los derechos del niño, puntualizando lo siguiente: “En noviembre de 1989, la Organización de las Naciones Unidas promulgó la Convención sobre los derechos del niño, que fue ratificada por Bolivia el 14 de mayo de 1990 por Ley 1152. Esa Convención, como ya lo señaló la SC 0223/2007-R, "es considerada como el instrumento jurídico internacional más importante sobre el tema, que se adscribe a la doctrina de la protección integral de la niñez que se sustenta en cuatro pilares: el derecho a la subsistencia, al desarrollo, a la protección y a la participación. El primero implica un reconocimiento de niveles de vida adecuados y acceso a los servicios básicos; el segundo, que los niños deben desarrollarse de manera armoniosa, con respecto, afecto y dignidad, desenvolviéndose en todos los ámbitos como la educación, el juego, actividades culturales, la libertad de pensamiento, de conciencia y religión; el derecho a la protección, comprende la tutela contra las formas de explotación y crueldad y la separación arbitraria de la familia, y, por último, el derecho a la participación, implica la libertad de expresar opiniones y manifestarse respecto a cuestiones que afectan su propia vida, lo que significa que ningún proceso pueda desarrollarse sin escuchar la opinión del niño (Sandra de Kolle, Carlos Tiffer, Justicia Juvenil en Bolivia)".

Los principios de la indicada Convención, como ya lo señalara la SC 0203/2007-R, pueden resumirse en los siguientes:

1. El principio de la no discriminación, por el cual los derechos contenidos en la Convención se aplican a todos los niños, con independencia de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, opinión política, origen nacional, étnico o social, posición económica, impedimentos físicos, nacimiento u otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales (art. 2 de la Convención).

2. El principio de interés superior, por el cual las decisiones de los tribunales, autoridades administrativas y órganos legislativos deben atender el interés superior del niño, teniendo en cuenta los "derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley" (art. 3 de la Convención).

3. El principio de unidad familiar, que reconoce a la familia como el medio ideal para el desarrollo del niño, de donde surge la obligación del Estado de respetar las responsabilidades, derechos y deberes de los padres, de los tutores y otras personas encargadas de impartir la dirección y protección apropiada para que el niño ejerce los derechos de la Convención (art. 5).

4. El principio de autonomía progresiva, que implica que los niños deben lograr en forma progresiva el ejercicio autónomo de todos sus derechos, consiguiendo superar el criterio dominante referido a que los padres tienen poder sobre los niños al carecer éstos de autonomía, para entender que los progenitores sólo tienen la función de orientar y dirigir en forma apropiada a los niños para que estos ejerzan sus derechos, como anota el art. 5 de la Convención.

(…)

En ese ámbito normativo internacional, la Constitución Política del Estado, se inscribe dentro de la corriente de protección integral adoptada por la Convención, pues en el art. 59.I establece que toda niña, niño y adolescente tiene derecho a su desarrollo integral, y se reconocen, entre otros, los principios de no discriminación (art. 59.III), de unidad familiar (art. 59.II), el principio de interés superior (arts. 59.II y 60) y la autonomía progresiva, en sentido que las actividades que realicen las niños y adolescentes en el marco familiar y social están orientadas a su formación integral como ciudadanos, y tendrán una función formativa (art. 61 de la CPE).

Por su parte, el Código Niño, Niña y Adolescente de 27 de octubre de 1999, considera a los niños y adolescentes como titulares de todos los derechos, que pueden ser ejercidos directamente de acuerdo a su edad y desarrollo, y también reconoce los principios de no discriminación (art. 3), de interés superior (arts. 6 y 7), de unidad familiar (art. 27 y ss.) y el de autonomía progresiva, que inspira todas las normas del Código

La Constitución vigente, en el art. 60 determina que: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia, garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado".

III.4.El régimen de protección del niño, niña y adolescente en Bolivia y la presunción de minoridad

En el ámbito de la protección de los menores de edad y adolescentes, se ha dictado la SC 0259/2011-R de 16 de marzo, señalando lo siguiente: “Este Tribunal ha precisado sobre el régimen de protección a la niñez y adolescencia al manifestar que: “La protección a los niños, niñas y adolescentes se traduce en una constante que hace a la actividad del Estado como ente jurídico necesario, pues es trascendental para la preservación y continuidad de la sociedad para cuyo servicio existe…” (SC 0735/2010-R 26 de julio).

Es preciso resaltar que, en aplicación del principio de progresividad de los derechos fundamentales y derechos humanos, así como al constante proceso de constitucionalización de los últimos y la creciente especificidad de los primeros que de ello deriva, la Constitución Política del Estado vigente amplió y precisó el catálogo de derechos fundamentales de las niñas, niños y adolescentes, incluyendo específicamente los derechos de la niñez, la adolescencia y la juventud en su Primera Parte, Titulo II, Capítulo Quinto, Sección V; así, en el art. 58 establece: “Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de los derechos específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones”; y el art. 60 de la misma ley fundamental dispone que: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado".

Para el cumplimiento del mandato constitucional de protección al menor, que establecía la Constitución Política del Estado abrogada y que la Constitución vigente amplió y precisó, el Código del Niño, Niña y Adolescente establece una serie de garantías institucionales y normativas; en el caso de las garantías institucionales, como parte de la política social de protección al menor prevista por el art. 189 del CNNA, se crearon las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, como un servicio municipal gratuito de protección y defensa socio-jurídica dependiente de cada Gobierno Municipal, destinado a promover y velar por la protección y el cumplimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes previstos por ese Código y por otras disposiciones legales (art. 195), a cuyo efecto, entre otras atribuciones, bajo responsabilidad funcionaria tienen las siguientes: Intervenir como promotores legales de adolescentes infractores, en estrados judiciales (art. 196.4) y conocer la situación de niños, niñas y adolescentes que se encuentren en instituciones públicas o privadas y centros o locales de su jurisdicción, donde trabajen, vivan o concurran niños, niñas y adolescentes y, en su caso, impulsar las acciones administrativas que fueren necesarias para la defensa de sus derechos (art. 196.5).

Entre las garantías normativas, el Código del Niño, Niña y Adolescente, instituyó la presunción de minoridad (art. 4), la favorabilidad interpretativa (art. 6), la prioridad social del respeto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes (art. 7), la prioridad en el acceso a la justicia (art. 8), la limitación restrictiva de su derecho de libertad física (art. 102), debido proceso (art. 214) entre otras más. Por su pertinencia al caso, es necesario referirse a dos de ellas, específicamente a la presunción de minoridad y a la limitación restrictiva de su libertad de locomoción; según establece el art. 4 del CNNA, por la primera en caso de duda sobre la edad del niño, niña o adolescente se presumirá su minoridad, en tanto no se pruebe lo contrario mediante documento público o por otros medios, previa orden judicial.

Por la segunda; es decir, por la garantía de limitación restrictiva de la libertad física o personal, ningún niño, niña o adolescente puede ser internado, detenido ni citado de comparendo sin que la medida sea dispuesta por el Juez de la Niñez y Adolescencia y de acuerdo con lo señalado por el Código de la materia.

Al respecto, este Tribunal en la SC 0244/2010-R de 31 de mayo, ha establecido que: “…la autoridad jurisdiccional ante la petición efectuada debió advertir que ante el solo hecho de haber invocado su minoridad ya hacía presumir la existencia de aquella, más aún si acompañó un reporte de la Corte Electoral de Cochabamba, pues de acuerdo con el art. 4 del Código del Niño Niña y Adolescente (CNNA), que establece la presunción de minoridad en caso de duda, debió inmediatamente informar al juez de la niñez y adolescencia, que es el único competente de acuerdo con lo previsto por el art. 221 parágrafo segundo de la CNNA; empero, actuando contrariamente a lo establecido por las disposiciones legales citadas, mantuvo a la menor bajo la jurisdicción ordinaria sin ponerla a disposición del juez de la minoridad, vulnerando de esta manera su derecho a la libertad y en consideración a que esta medida cautelar sólo puede ser dispuesta con carácter restrictivo por el juez de la niñez y adolescencia de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 231 y 232 del CNNA, sin que la sobrecarga y la suplencia legal aludidas por la autoridad judicial demandada, la eximan de responsabilidad, pues tratándose de un pedido expreso de la menor debió inmediatamente proceder conforme a las normas aludidas precedentemente, sin que el hecho de haber puesto en libertad a la menor luego de la reiteración del pedido y de haber transcurrido más de un mes, desvirtúe el acto ilegal en que incurrió, de manera que corresponde otorgar la tutela constitucional solicitada”.

De lo expuesto se establece que, para que la presunción de minoridad opere con todas las consecuencias jurídicas que le son inherentes, solamente se precisa que -existiendo duda respecto a la edad del o los investigados o procesados- en cualquier momento de la investigación o el proceso aquéllos invoquen su minoridad, respaldando ese extremo con los elementos de convicción o pruebas que posean; supuesto en el cual, conforme al art. 4 del CNNA, corresponderá remitir el caso a conocimiento del Juez de la Niñez y Adolescencia para que esa autoridad asuma competencia y lo sustancie conforme al citado cuerpo legal, en tanto no se pruebe mediante documento público o por otros medios que no existe la minoridad alegada. No es posible arribar a otro entendimiento en el marco del principio de legalidad previsto por el art. 109.II de la CPE.

No obstante, se debe señalar que inclusive en la hipótesis que el Juez de la Niñez y Adolescencia conozca solamente de manera temporal el proceso, por haberse enervado la minoridad alegada, de concurrir los presupuestos legales para ello, dicha autoridad podrá aplicar las medidas cautelares o socio educativas que prevén los arts. 232 y 237 del CNNA”.

III.5. Análisis del caso concreto

En caso de autos, el accionante denuncia que sus representados, menores de edad, fueron aprehendidos por orden fiscal ante una denuncia de robo, y posteriormente, ante la solicitud de la representante del Ministerio Público, el Juez de la Niñez y Adolescencia ratificó esa aprehensión, pero no lo hizo en audiencia pública, como exige la Ley.

Al respecto cabe señalar que el art. 5 del Código Penal (CP) establece que: “La ley penal no reconoce ningún fuero ni privilegio personal, pero sus disposiciones se aplicarán a las personas que en el momento del hecho fueren mayores de diez y seis años”.

Entre tanto, el art. 3 del CNNA determina que “Las disposiciones del presente Código son de orden público y de aplicación preferente. Se aplica a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentran en el territorio boliviano, sin ninguna forma de discriminación”.

Por su parte, el art. 221 del CNNA dispone que: “Se considera infracción a la conducta tipificada como delito en la Ley Penal, en la que incurre como autor o partícipe un adolescente y de la cual emerge una responsabilidad social. El Juez de la Niñez y Adolescencia es el único competente para conocer estos casos en los términos previstos por el presente Código”. A su vez, el art. 222 del mismo cuerpo legal establece que se aplicará a los adolescentes desde los doce hasta los dieciséis años, al momento de la comisión de un hecho tipificado como delito en el Código Penal o leyes penales especiales siendo pasibles a las medidas socio-educativas señaladas en el CNNA.

En consecuencia, una vez que en el caso que se analiza, la Fiscal de Materia verificó que dos de los aprehendidos eran menores de edad, de catorce y quince años, los puso inmediatamente a disposición del Juez de la Niñez y Adolescencia, como manda el art. 221 del CNNA, puesto que debido a su inimputabilidad, corresponde a esa autoridad conocer las denuncias sobre los delitos que sean cometidos los menores de edad.

Por otro lado, en cuanto al reclamo del accionante respecto a que la ratificación de la aprehensión de los menores no fue dispuesta por el Juez en audiencia, el art. 308 del CNNA establece que “Si el adolescente se encuentra aprehendido y el Fiscal considera que debe permanecer privado de libertad, solicitará al Juez la ratificación de la medida adoptada dentro de las veinticuatro horas de producida la aprehensión”.

Al respecto, es menester referirse previamente a la SC 2574/2010-R, de 19 de noviembre, que sobre la aprehensión de menores infractores, indica que “De acuerdo con el art. 102 del CNNA “Ningún niño, niña o adolescente será internado, detenido ni citado de comparendo sin que la medida sea dispuesta por el Juez de la Niñez y Adolescencia...”
Con relación a la aprehensión policial el art. 235 del CNNA determina que. “La Policía Nacional podrá aprehender a un adolescente sólo en los siguientes casos:
1 En caso de fuga, estando legalmente detenido;
2 En caso de delito flagrante; y,
3 En cumplimiento de orden emanada por el Juez de la Niñez y Adolescencia.

En caso de los numerales 1 y 2, la autoridad policial que haya aprehendido a un adolescente, deberá comunicar esta situación al Fiscal mediante informe circunstanciado en el término de ocho horas y remitir inmediatamente al adolescente a un centro de detención preventiva; asimismo, comunicar inmediatamente a sus padres o responsables”.
De manera particular, el art. 234 del mismo Código, establece que: ”El Fiscal deberá tramitar ante el Juez de la Niñez y Adolescencia la aprehensión del adolescente, al que se le imputa la comisión de un delito cuando existan suficientes indicios de autoría o participación en un delito de acción pública”.
El art. 236 del CNNA, dispone que: ”En ningún caso y bajo ninguna circunstancia la autoridad policial o administrativa podrá disponer la libertad de un adolescente aprehendido. Éste debe ser puesto a disposición del Juez quien determinará la libertad o la aplicación de una medida cautelar. Excepcionalmente el Fiscal podrá disponer la libertad de un adolescente aprehendido cuando se estén violando sus derechos y garantías”.
En este sentido el segundo párrafo del art. 308 de la misma normativa, prescribe: “Si el adolescente se encuentra aprehendido y el fiscal considera que debe permanecer privado de libertad, solicitará al juez la ratificación de la medida adoptada dentro de las veinticuatro horas de producida la aprehensión”.

Ahora bien, sobre el citado art. 308 segundo párrafo del CNNA, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido en la SC 0685/2004-R de 6 de mayo, cuyo entendimiento también ha sido asumido en las SSCC 1335/2004-R, 0010/2005-R y 0936/2005-R, “…ante la aprehensión de un adolescente, éste debe ser remitido ante el juez de la niñez y adolescencia, para que determine la libertad del recurrente o la aplicación de una medida cautelar; por lo que cuando el Fiscal solicite al juez de la niñez y adolescencia, la ratificación de la medida de privación de libertad, el juez debe disponer en forma fundamentada la aplicación de alguna medida cautelar y no simplemente ratificar la privación de libertad; toda vez que conforme concluyó la referida Sentencia “el art. 308 párrafo segundo del CNNA, al disponer que 'si el adolescente se encuentra aprehendido y el Fiscal considera que debe permanecer privado de libertad, solicitará al Juez la ratificación de la medida adoptada dentro de las veinticuatro horas de producida la aprehensión', se refiere a los casos en los que el Fiscal solicitó previamente la aprehensión del recurrente, como lo señala el art. 234 del CNNA, que determina que 'El Fiscal deberá tramitar ante el Juez de la Niñez y Adolescencia la aprehensión del adolescente, al que se le imputa la comisión de un delito cuando exista suficientes indicios de autoría o participación en un delito de acción pública'; pues, se entiende que sólo en ese caso, el Fiscal puede solicitar la ratificación de la medida adoptada, ya que no está facultado para disponer la aprehensión del adolescente infractor sin previa autorización del Juez” (las negrillas son nuestras).

La jurisprudencia glosada precedentemente es aplicable al caso que se analiza, porque si bien para ratificar la aprehensión dispuesta por el Ministerio Público, no es necesario que se señale audiencia; empero, el trámite referido a la ratificación de la aprehensión debe ceñirse estrictamente al marco de respeto a los derechos y garantías constitucionales, por lo que tanto los Fiscales como los Jueces de la Niñez y Adolescencia tienen el deber de observar celosamente lo preceptuado por la Constitución Política del Estado y las Leyes. Así, la solicitud que presente el Fiscal al Juez para que ratifique la aprehensión, debe contener una adecuada justificación, referida principalmente a las razones por las que dispuso la aprehensión de los menores, así como la existencia de suficientes indicios de culpabilidad. A su vez, la Resolución que dicte el Juez deberá estar debidamente estructurada con los suficientes fundamentos que expliquen claramente los motivos por los cuales se adopta una decisión.

Sin embargo, en el caso que se analiza, consta que en la solicitud que cursa a fs. 36, la Fiscal de Materia se limita a pedir al Juez que, “ante la gravedad del hecho atribuible”, ratifique la medida cautelar adoptada, pero no se aprecia que esa autoridad hubiera justificado su petitorio. Mientras tanto, la Resolución de 4 de enero de 2011, corriente a fs. 43, pronunciada por el Juez Segundo de Partido de Familia, Niñez y Adolescencia de Quillacollo, carece de una debida fundamentación, y simplemente se ratifica la aprehensión dispuesta por la Fiscal de Materia, señalándose lacónicamente que se adopta esa determinación “ante la gravedad de los hechos atribuidos”.

Por lo expresado, las autoridades demandadas no han actuado dentro del marco legal anotado, y al no haber justificado ni fundamentado la privación de libertad de los menores y BBB, han incurrido en vulneración a sus derechos a la libertad.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al haber denegado la tutela, no han efectuado una correcta aplicación al art. 125 de la CPE.
POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción y competencia que le confiere el art. 3 de la Ley 040 de 1 de septiembre de 2010, que modifica el art. 4.I de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, en revisión, resuelve:
1º REVOCAR la Sentencia de 7 de enero de 2011, cursante de fs. 88 a 89 vta., dictada por la Juez Primera de Sentencia de Quillacollo de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba;
2º En consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada; sin embargo, por el transcurso del tiempo, se dimensionan los efectos de la presente Sentencia Constitucional, manteniéndose válidos los efectos del fallo del Juez de garantías.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.
No interviene, la Magistrada Dra. Lily Marciana Tarquino López, por no haber conocido
el asunto.

Fdo. Dr. Ernesto Félix Mur
PRESIDENTE

Fdo. Dr. Abigael Burgoa Ordóñez
DECANO

Fdo. Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés
MAGISTRADO

Fdo. Dra. Eve Carmen Mamani Roldán
MAGISTRADA